В ООО решение о реорганизации принимается общим собранием участников каждой присоединяемой компании единогласно (п. 8 ст. 37 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). В АО - большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании. При этом в АО вопрос о реорганизации выносится на решение общего собрания советом директоров, если иное не установлено уставом (ст. 17, п. 3 ст. 49 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах"). Результатом проведенных собраний акционеров (участников) является утвержденные договор о присоединении и передаточный акт.

Причем в отношении АО договором о присоединении может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок (п. 7 ст. 15 закона № 208-ФЗ). Или запрет совершать их с момента принятия решения о реорганизации общества до ее завершения. Скорее всего использование этого механизма в договоре о присоединении будет лишний раз свидетельствовать о "серьезности" проводимой реорганизации.

Самое же неприятное в том, что кредиторов придется заранее уведомить о проводимой реорганизации (ст. 60 ГК РФ). Поэтому компании придется подготовиться к тому, что ей предъявят к досрочному погашению все ее текущие обязательства. Отсюда вывод: присоединение "убыточной" компании, обремененной долгами, может оказаться совершенно невыгодным.

Некоторые сложности может представлять реорганизация акционерного общества при существовании в нем миноритарных акционеров. Малейшие процедурные нарушения, к примеру в созыве общего собрания по поводу реорганизации, могут привести к тому, что решение будет оспорено. В некоторых случаях суд может признать решение общего собрания, а соответственно договор о присоединении и передаточный акт недействительными (постановление ФАС Московского округа от 29.01.09 № КГ-А40/11756-08-1,2,3). Кроме того, в бюджет реорганизации неплохо бы заложить резерв на возможный выкуп акций, так как миноритарии могут проголосовать против присоединения или вовсе не примут участия в голосовании.

Требования акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров. Но если миноритарии нарушат данный срок, то компания не обязана выкупать их акции (постановление Президиума ВАС РФ от 05.09.06 № 1671/06).

Если присоединение проводит крупный игрок рынка, ему придется урегулировать вопросы ФАС (уведомить или получить согласие на реорганизацию при наличии критериев, установленных в статьях 27 и 30 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ "О защите конкуренции").

И наконец, приняв решение о присоединении, необходимо уведомить о реорганизации и налоговую инспекцию. С этого момента у налоговиков появляется возможность провести выездную налоговую проверку независимо от предмета и времени проведения предыдущей (п. 11 ст. 89 НК РФ).

Мнение эксперта

Алексей Яковлев, руководитель практики налоговых споров департамента налогового планирования ФБК

Если результаты проведенной до реорганизации проверки уже были предметом судебных разбирательств, то новые претензии за проверенные ранее периоды можно оспаривать, используя правовую позицию КС РФ в отношении повторных проверок, выраженную в постановлении от 17.03.09 № 5-П.

Если присоединяемая организация имеет налоговую задолженность, то на компанию может быть возложена обязанность по ее погашению, включая начисленные пени (п. 2 ст. 50 НК РФ). Со штрафами действуют другие правила: компания-правопреемник должна уплатить только те штрафы присоединяемой организации, которые были наложены до завершения процедуры реорганизации. Правда, налоговики в таких случаях пытаются истребовать штрафы с правопреемника, но суды их в этом не поддерживают (постановление ФАС Поволжского округа от 06.02.2007 № А55-12410/2006).

Порядок использования убытка

Предположим, что процедура реорганизации успешно завершена и компания получила право использовать убыток в налоговых целях. При этом срок переноса убытка на будущее не может превышать 10 лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен убыток (абз. 1 п. 2 ст. 283 НК РФ). На практике возникают проблемы с определением срока, с которого компания-правопреемник имеет право учитывать убытки в налоговых целях.

Налоговики считают, что компания-правопреемник получает такое право только начиная со следующего налогового периода. Эту позицию поддерживают некоторые суды (постановление ФАС Московского округа от 24.04.06 № КА-А40/3244-06). Но арбитражная практика противоречива и некоторые суды разрешают учитывать убытки в том году, когда произошла реорганизация (постановление ФАС Центрального округа от 21.02.07 № А64-2639/06-15).

Еще один важный вопрос - документальное обоснование убытков. Утерянная в ходе присоединения "первичка" может свести на нет саму идею оптимизации налогообложения. В соответствии с действующим налоговым законодательством на компанию возлагается обязанность по хранению документов, которые подтверждают размер понесенного убытка, в течение всего срока, когда он используется в уменьшение базы по налогу на прибыль (п. 4 ст. 283 НК РФ). Причем организация должна будет обеспечить сохранность именно первичных учетных документов (письмо Минфина России от 03.04.07 № 03-03-06/1/206). Это значит, что во избежание риска придется хранить "первичку" в течение всех 10 лет. При этом общий срок хранения документации для целей налогового учета составляет четыре года, а для бухгалтерского не менее пяти лет (подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, ст. 17 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Тем не менее даже при отсутствии первичных документов еще не все потеряно, в некоторых случаях суды могут поддержать организацию (например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 16.01.07 № А56-22363/2006, Дальневосточного округа от 15.11.06 № Ф03-А51/06-2/3993). Правда, данные дела объединяет то, что инспекторам при проведении прошлой выездной проверки отсутствующие документы уже были представлены. Если же ранее документы не были проверены налоговиками, то избежать негативных последствий компания не сможет (постановление ФАС Московского округа от 23.09.08 № КА-А40/8513-08-2).